Pregunta

Soy maestro interino desde hace unos meses. Me gustaría invertir en un negocio de una amiga, se trata de una escuela infantil conveniada con la Junta de Andalucía, pero gestionada por el ayuntamiento del pueblo. Es este organismo el que contrata a una empresa privada para que administre y dirija esta escuela (en este caso se ha concedido la licitación a mi amiga). Me gustaría tener un 50% de sus acciones o el porcentaje que me sea permitido. Yo no tendría ningún cargo ni función en esta empresa mientras tenga contrato con la administración pública. De esta manera formalizo mi consulta, ¿Puedo tener acciones en una empresa dedicada al mismo sector, sin tener ninguna función en ella? Gracias de antemano

Respuesta

Si va a percibir retribuciones la actividad sería incompatible por aplicación del art. 16.4 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, donde se estipula que no podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Debido a que desde el año 2003, las cantidades que se reciben como complemento específico superan el 30% de las retribuciones básicas, no se puede desarrollar ninguna actividad privada ya sea por cuenta ajena o propia, salvo las derivadas de la Ley 6/1996 del Voluntariado, o las actividades exceptuadas del régimen de incompatibilidades recogidas en el art. 19 de la meritada Ley 53/84, entre las que no estaría la que pretende desarrollar.

Aunque la Junta de Andalucía tiene competencias para regular la renuncia a una parte de complemento específico a fin de cumplir las exigencias del artículo 16.4 de la Ley de Incompatibilidades, de que no supere el mencionado concepto el 30% de las retribuciones básicas, como está regulado para los empleados públicos, por ejemplo, en la Administración General del Estado, hasta el momento no se han tenido en cuenta nuestras exigencias como sindicato.

Una vez expuesto lo anterior, aun en el caso de que dicha actividad no conlleve la percepción de emolumentos, y no ostente ningún cargo ni desempeñe ninguna función, debe tener en cuenta lo recogido en el art. 12 de dicha Ley, donde se estipula que se considerará incompatible la participación superior al 10% en el capital de las Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

El supuesto que nos plantea entendemos estaría encuadrado en dicho artículo ya que se trataría de ser accionista de una empresa dedicada a la enseñanza y que tiene suscrito un convenio con la Junta de Andalucía, por lo que la actividad sería incompatible si su participación es superior al del 10%.

Además de lo expuesto, debe tener en consideración que si la participación supone al menos la mitad del capital social, aunque no obtenga ninguna remuneración, se daría igualmente una situación de incompatibilidad, ya que, debe darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social tal y como aparece recogido en el art. 305.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que estipula que:

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
c)…

En cualquier caso, si lo desea y por supuesto antes de llevar a cabo cualquier actuación, puede solicitar la declaración de compatibilidad conforme al procedimiento recogido en el Decreto 524/2008, de 16 de diciembre, por el que se regulan las competencias y el procedimiento en materia de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía y del Sector Público Andaluz y esperar la respuesta.

Si necesita alguna aclaración más puede plantearla a través de este servicio de consultas de la página web de CC.OO.

Gabinete Técnico de la Federación de Enseñanza de CC.OO. Andalucía