Pregunta

Soy copropietaria (50%) de una sociedad ¿se podría considerar que forma parte mi patrimonio personal a efectos de la no aplicación de la Ley de Incompatibilidades, ahora que he sido nombrada interina?

Respuesta

La sociedad de la que usted es copropietaria, no forma parte de su patrimonio personal, sino de su patrimonio empresarial que estaría formado por los bienes destinados al desarrollo de una actividad económica, como es el caso.  

En este sentido indicarle que existen algunas sentencias del Tribunal Supremo, que han venido a determinar que, en orden a la calificación de las actividades desarrolladas como de administración del propio patrimonio personal y familiar, a efectos de entenderlas excluidas del régimen de incompatibilidades recogido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, debe distinguirse "entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio", y "aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate", ocupación o actividad "cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa".

Por lo expuesto, entendemos que se daría una situación de incompatibilidad, debiendo tener en cuenta que si ostenta el cargo de administradora de la sociedad o su participación supone al menos la mitad del capital social, como es su caso, debe estar dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social tal y como aparece recogido en el art. 305.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social donde se estipula que:

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

c)…

Dicha situación de alta en el RETA es incompatible con la ocupación de un puesto en la función pública, ya sea como funcionaria de carrera o como funcionaria interina, incluso en el caso de que no percibiera ningún emolumento, ya que tal y como aparece recogido en el art. 16.4 de la citada Ley 53/1984, no podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Debido a que desde el año 2003, las cantidades que se reciben como complemento específico superan el 30% de las retribuciones básicas, no se puede desarrollar ninguna actividad privada ya sea por cuenta ajena o propia, salvo las derivadas de la Ley 6/1996 del Voluntariado, o las actividades exceptuadas del régimen de incompatibilidades recogidas en el art. 19 de la meritada Ley 53/84, entre las que como le hemos indicado no estaría la que pretende desarrollar.

En cualquier caso, si aun teniendo en cuenta lo anterior, lo desea, puede solicitar la compatibilidad conforme al procedimiento recogido en el Decreto 524/2008, de 16 de diciembre, por el que se regulan las competencias y el procedimiento en materia de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía y del Sector Público Andaluz, y esperar la respuesta,

Si necesita alguna aclaración más al respecto puede plantearla a través de este servicio de consultas de la página web de CCOO Andalucía.

Gabinete Técnico de la Federación de Enseñanza de CCOO Andalucía.