[01-03-23] Incompatibilidad para ser socio de empresa
Pregunta
Ya me indicado el correo sobre INCOMPATIBILIDADES de la Junta de Andalucía, pero sólo me gustaría poner de manifiesto esta situación si logro ordenarla.
Soy profesor de secundaria, funcionario (Física y Química), y mi mujer interina (Biología) con vacante este curso, y los dos nos estamos encontrando con una casuística similar. Manejo el díptico de CCOO en cuanto a incompatibilidades, pero me quedan algunas dudas.
En mi caso, tengo claro el régimen de incompatibilidades, pero, dado que tengo derecho a la administración de mi patrimonio y me surge la opción de gestionar cuestiones de ingeniería, ¿puedo montar una empresa? Entiendo que sólo podría actuar como socio, y ni tan siquiera como trabajador ni administrador de la misma, y entiendo que mi participación del capital de la misma está limitada, pero supongo que tendría derecho a recibir una parte de los beneficios generados por la misma.
En el de mi mujer, le surge la opción de dar algunas clases de Yoga en una academia. Entiendo que podría acogerse al límite de 75 h/año, pero, ¿cómo se formaliza? Es decir, ¿se firma un contrato con 6 h/mes? ¿Se da de alta? ¿Puede bastar con una nota de gastos sin necesidad de contrato? ¿Cómo lo hacen las academias de oposiciones?
Gracias.
Respuesta
En primer lugar, indicarle que, el art. 19.a) de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas hace referencia a “patrimonio personal o familiar”, no pudiendo encuadrarse en éste las sociedades o empresas que conllevan el desarrollo de una actividad económica. En este sentido indicarle que existe jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se dispone que:"Como afirma nuestra Sentencia de 10 de enero de 2002 , seguida por las aludidas de 4 de julio de 2003 y 21 de septiembre de 2009 , en orden a la calificación de las actividades desarrolladas como de administración del propio patrimonio personal y familiar --calificación que comportaría que quedaran aquellas, exceptuadas del régimen de incompatibilidades según lo previsto en los artículos 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero --- ha de distinguirse "entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio", y "aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate", ocupación o actividad "cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa".
En este sentido, como dicen nuestras antes aludidas Sentencias de 14 y 21 de septiembre de 2009, la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades "consistente en la administración del patrimonio personal y familiar (artículos 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate (Sentencias 10.01.2002; 17.01.2003 y 04.07.2008)".
Asimismo, indicarle que, si ostenta el cargo de administrador de la sociedad que pretende crear o su participación supone al menos la mitad del capital social, debe estar dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social tal y como aparece recogido en el art. 305.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social donde se estipula que:
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
c)…
Una vez expuesto lo anterior, entendemos que incluso en el caso de que no tuviera que darse de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos, al percibir unos beneficios, podría darse una situación de incompatibilidad, con su condición de funcionario público, y ello en función de lo recogido en el art. 16.4 de la Ley 53/1984, que estipula que no podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Debido a que desde el año 2003, las cantidades que se reciben como complemento específico superan el 30% de las retribuciones básicas, no se puede desarrollar ninguna actividad privada ya sea por cuenta ajena o propia, salvo las derivadas de la Ley 6/1996 del Voluntariado, o las actividades exceptuadas del régimen de incompatibilidades recogidas en el art. 19 de la Ley 53/1884.
En cuanto a su esposa, debe tener en cuenta que dar clases de yoga, no estaría encuadrado en el supuesto de excepción contemplado en el apartado b) del citado art. 19 ya que solo comprendería “La dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en centros oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tengan carácter permanente o habitual ni supongan más de setenta y cinco horas al año, así como la preparación para el acceso a la función pública en los casos y forma que reglamentariamente se determine”, por lo que la actividad sería incompatible, con independencia de la duración de la misma y de si se va a formalizar o no un contrato laboral.
Si necesita alguna aclaración más al respecto puede plantearla a través de este servicio de consultas de la página web de CCOO de Andalucía.
Gabinete Técnico de la Federación de Enseñanza de CCOO Andalucía